当前,全国各地普遍开展打击非法经营加油站专项行动,其中大量动用刑事司法手段查办,无证经营加油站而涉及非法经营罪的案件大量集中发案,这块辩护业务可以作为我们律师行业的一项重要业务开拓。

一、构成非法经营罪需为违反法律和行政法规

构成非法经营罪需为违反法律和行政法规,具体到无证经营加油站行为上,应该是没有取得《营业执照》或没有取得《危险化学品经营许可证》,仅是没有取得部门规章《成品油市场管理办法》设定的《成品油零售(批发)经营批准证书》,不应构成犯罪。

但仍然有个别判例将无《批准证书》经营加油站作为犯罪处理,刑事风险防范业务中应该注意。

二、非法经营加油站案件办理中应该重视油种鉴识问题

非法经营加油站刑事案件属于非法经营罪中的未经许可经营其他限制买卖物品的行为,而此处所指的限制买卖物品就是《危险化学品安全管理条例》所规制的危险化学品。

加油站通常经营的油种包括汽油和柴油,汽油明显属于危险化学品,而柴油种类的油料是否属于危险化学品需要专业判断,通常是需要辅以相关的司法鉴定(如对柴油闭杯闪点温度等理化性质的检验等)。

三、非法经营加油站案件中投案、自首认定的部分问题

通常,公安机关人员在现场检查时发现该加油站无证经营，当场采取一定查处措施,并同时将涉案人员口头传唤接受讯问的,一般认定不属于主动投案，不构成自首。

公安机关或联合安监部门对该加油站进行检查，经电话通知，涉案人员主动到加油站配合检查，一直配合接受调查的,一般认定属于主动投案，构成自首。

四、对非法经营数额认定的部分问题

     对无证加油站案件的非法经营数额认定,通常是依据:1、账本等财务资料;2、税票等外部单据;3、据前述材料为基础的司法审计鉴定意见;4、证人证言、同案犯供述、被告人本人供述等言词证据。

    除了应该重视各个证据本身,还应该格外重视不同证据尤其是不同种类证据的相互印证问题。

五、内部加油站、迁建加油站等特殊情况的问题

     内部加油站对外营业、加油站迁址改建等特殊情况引发的案件不在少数,应该予以重视。应该特别注意这种情况下,非法经营的时间、数额的准确认定。

    再一个问题应该注意:超出《危险化学品经营许可证》载明的地址、方式、范围经营,实质上超出部分应该属于未经许可的非法经营。

六、股东(合伙人)等相关人员被刑事追究的部分问题

股东(合伙人)通常会都被刑事追究,没有直接参与经营事务的一般从轻判处刑罚。不担任管理职务的普通员工(雇员)和其他人员被刑事追究的情况很少。

七、非法经营加油站案件关联犯罪的部分问题

    非法经营加油站案件可能关联涉及一些其他犯罪,甚至是涉黑恶犯罪。有的还可能关联涉及一些涉及相关企业、监管部门的职务违法犯罪。

八、非法经营加油站刑事案件的其他一些特点

一是案值普遍偏大,而且情节严重、情节特别严重的标准不严密、不统一;二是经过行政主管部门查处过的和公安机关未经行政移送直接查办的都比较多;三是审前逮捕的很少,大多采取取保候审强制措施,最终处理结果判处缓刑的较多,个别有特殊情况的也有定罪免罚或不起诉处理等。

附

相关法条

《刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《危险化学品安全管理条例》

第三十三条　国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。 依法设立的危险化学品生产企业在其厂区范围内销售本企业生产的危险化学品，不需要取得危险化学品经营许可。 依照《中华人民共和国港口法》的规定取得港口经营许可证的港口经营人，在港区内从事危险化学品仓储经营，不需要取得危险化学品经营许可。 第三十四条　从事危险化学品经营的企业应当具备下列条件: （一）有符合国家标准、行业标准的经营场所，储存危险化学品的，还应当有符合国家标准、行业标准的储存设施； （二）从业人员经过专业技术培训并经考核合格； （三）有健全的安全管理规章制度； （四）有专职安全管理人员； （五）有符合国家规定的危险化学品事故应急预案和必要的应急救援器材、设备； （六）法律、法规规定的其他条件。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》

第二条  对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”