近日来，王宝强离婚一事震惊社会各界，据说，短短几天时间，“王宝强离婚”的帖子已经创造了50亿的微博关注度，这在中国婚姻家庭法律史上以及在娱乐圈发展史上，它的震撼程度都是空前的。王宝强宣布离婚的消息一发出，全民集结复仇者联盟，力挺宝强，“捉拿”宋喆、马蓉。各种版本的马蓉出轨并侵吞财产的消息铺天盖地；同时，马蓉一方也发布了王宝强出轨的种种消息，一时间众说纷纭、真假难辨。这几天，虽然王宝强离婚那些铺天盖地的消息有所减少，人们议论的热度有些降温，但是，在我心头挥之不去而且愈发强烈的是对于此案深层次地思考：王宝强离婚的各项诉讼请求能否真正实现？我国的《婚姻法》在这个被亿万人高度关注的离婚案件中将如何适用？法院的判决最终能否实现符合广大国民心理预期的公平正义？下面我就依据《婚姻法》和当前本案公开披露的案情进行分析：

        一、关于“出轨”。

       这几天，关于王宝强离婚案中出现频率最高、喊得最响的词汇就是“出轨”。舆论普遍认为马蓉是过错方，法院不仅应当准予双方离婚，而且在判决分割共有财产时，应当对其给予少分、不分甚至净身出户。

        所谓“出轨”，原指铁路交通中列车的倾覆，常常是脱轨所致。后来被引用到婚姻生活中，夫妻中一方对配偶不忠，与第三者保持暧昧，发生性关系。那么，出轨一方，是否就等同与《婚姻法》概念中的过错方呢？答案是否定的。《婚姻法》中过错的概念，就“出轨”这一条来说，是指有配偶和他人同居，而这个同居是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。这是《婚姻法》司法解释(一)里关于有配偶和他人同居的注解。本人注意到，最高人民法院有关负责人在出台这一解释答记者问时说：之所以这样表述，是为了力求将其与重婚、偶发性的婚外性行为等相区分。

       在《婚姻法》关于这一条规定实施后十几年的司法实践中，对于“持续、稳定地共同居住”如何界定和如何证明的问题，在理解和适用上很难把握，于是各省、市、自治区法院对该条解释又出台了相关指导意见。本律师所在地区——广东省高级法院的指导意见是：“《婚姻法》所称的‘有配偶者与他人同居’，是指有配偶者与婚外异性共同生活，关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上”。而此案诉讼管辖地在北京，本人没有查找到北京高院关于此条规定的具体指导意见，只能从一般概念上来对“持续、稳定的共同生活”加以理解。所谓同居，是男女两性在性关系基础上共同生活（男子或女子在同性恋基础上共同生活也被认为是同居）。持续、稳定的同居强调的是共同居住或生活在一起，而且时间较长、且双方有共同固定的住所。有配偶和他人以有共同住所的方式持续、稳定地生活在一起，才构成婚姻法规定的过错，这在立法中的指向是“包二奶”、“包二爷”、“姘居”等现象。

       那么本案中，马蓉和宋喆是否构成了有配偶和他人同居呢？就现有媒体披露的消息来看，没有发现二人有共同固定的住所并持续、稳定地生活在一起。至于宋喆妻子杨慧所说的宋喆有100次开房记录，能否证明他与马蓉构成有配偶与他们同居，现在还无法判断。理由是，所谓“开房”，未必就一定是与他人同居，如果查出宋喆在酒店有“开房”记录，那或许是谈生意；如果真的是与异性同住酒店之内，那么也必须能够证实其是与马蓉同住，比如从酒店的监控录相中能否看到他与马蓉何时进入房间，何时离开等。如果他是与其他女姓在酒店开房，这只能作为其妻子杨慧起诉离婚的证据，而不能作为他和马蓉出轨的证据。那么如果能够证明宋喆在这100次开房记录中，有几次或十几次是与马蓉同住，而且其时间是不连续的、开房的酒店也是不固定的，是否能构成婚姻法中持续、稳定的生活在一起呢？如果是在以往的司法实践中，这种情况是未必能够认定的。因为他们并没有在酒店里共同生活，这种间断的、不连续的、打一枪换一个地方的“开房”行为，与《婚姻法》解释一所指向的“包二奶”、“包二爷”、“姘居”是不相符的。由于《婚姻法》解释（一）关于“有配偶和他人同居”的规定可操作性较差，离婚的无过错方要想证明对方持续、稳定与他人同居，举证非常困难，即使知道对方与第三者在哪里共同居住，也很难拿到符合要求的证据，于是，有人就雇佣私家侦探，采取跟踪、偷拍等方式取证，但是往往由于取证不合法或其证据不符合“持续、稳定地共同生活”的要求，即使拿到法庭上，也往往不能作为有效证据。至于无过错方起诉到法院后，拿出一些照片或是跟异性交往密切的其他材料，法院一般也不能以这些作为判定“有配偶和他人同居”的证据。因此，在大量的离婚案件中，能够以“有配偶和他人同居”为由，获得赔偿的案件少之又少。即使有极个别的案件得到了赔偿，其数额也最多只有几万元。

       再回到本案，如果宋喆这100次开房记录都是或者大都是与马蓉同住，我想，酒店虽然不是他们的共同居所，但是，他们却在酒店持续、稳定地同居，那么据此，法院就应当认定为“有配偶和他人同居”。王宝强是否已经掌握了马蓉具备了婚姻法中“有配偶和他人同居”的证据，我们还不得而知。

        二、关于财产分割。

       本案中，王宝强要求分割价值一个亿的共同财产，具体在起诉书中要求怎样分割，是平分？是马蓉少分还是不分？外界没有披露，而有人认为，马蓉应当净身出户。这当然是不可能的。这一点，在前几天关于王宝强离婚案的诸多文章中已经做了大量阐述，这也等于在全民中进行了一次大普法，因此这里我不再赘述。

        那么是否能够平分呢？按照《婚姻法》的相关规定，离婚时，夫妻共同财产原则上平分，适当照顾女方和子女利益。现行《婚姻法》否决了对财产分割中的照顾无过错方原则，各地多数法院基本上都停了对该原则的适用。而且，根据全国人民代表大会常务委员会法工委《婚姻法释义》：“据本法的规定，在夫妻共同财产分割时，法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错或无过错的因素。但为了体现公平，照顾无过错方的利益，本法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度”。也就是说，在离婚财产分割中，对无过错方的照顾只能是根据无过错方的要求，判令过错方进行损害赔偿（前面已述，仅仅是几万元的赔偿而已），而对于共同财产仍然是原则上平分。就本案而言，王宝强在离婚声明中并未提及要求马蓉进行损害赔偿，那么，如果单就马蓉“出轨”这一条而言，即使王宝强有足够的证据证明马蓉是“有配偶与他人同居”，作为过错方的马蓉，仍然可以得到一半（也就是5000万）的共同财产。

        那么，马蓉是否可以少分或不分呢？《婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或分”。 如果此案中已经披露的消息属实，那么马蓉构成隐藏、转移财产。作为身家过亿的王宝强，在起诉离婚时，竟然连诉讼费都是借的，其所有的银行账户的钱都被取走。他起诉时要求分割9套房产，但是多数都登记在马蓉父母名下，那么这些房产是马蓉背着王宝强买给其父母的呢？还是王宝强同意赠与的呢？如果是前者，马蓉的行为也属于转移财产，王宝强有权在离婚诉讼时要求确认其单方赠与无效。再如， 9套房产中的一套在美国，据消息称，马蓉此前曾去美国变卖该房产，如果此行为属实而且卖房未经王宝强的允许，这自然也属于转移财产。更令人惊愕的是，王宝强离婚风波惊动了美国华人圈，据外媒报道，王宝强和马蓉在美国的共同房产上特别注明一条不同导常的附加条款：房产虽然为夫妻二人共同拥有，但只给活人，如果其中一方发生意外，另一方会无条件成为这套房产的唯一产权人。看到此帖，我直冒冷汗，不禁想起类似内容的保险合同，其受益人为了得到保险理赔金，而将投保人谋杀的案例。而且，有网友爆料，王宝强2013年4月29日凌晨车祸险些丧命，暗示马、宋联手谋害王宝强夺财。凡此种种，都说明了一件事，那就是马蓉转移、侵吞财产的行为十分严重而且情节十分恶劣！

       在夫妻关系出现危机，当事人着手离婚前，转移财产的事情是司空见惯的。离婚诉讼中，另一方主张对于转移财产的一方少分或不分财产，在实践中得到支持的少之又少，过错方在离婚分割财产时，通常并没有少分或不分。我曾经就这个问题反复思考，为什么实践中对《婚姻法》第四十七条隐藏、转移财产的过错方惩罚的力度甚微呢？仔细分析该条款，认为是里面用了“可以”两个字，就是对于有隐藏、转移财产等行为的人，“可以”少分或不分，而不是“应当”少分或不分。从法律上讲，“可以”是一个弹性词语，当你做了法律所不允许的某件事时，法律可以惩罚你，也可以不惩罚你，这个弹性词语，就给了法官自由裁量权，他可以这样判，也可以不这样判。“应当”就不同了，“应当”是强制性词语，当你做了法律所不允许的某件事时，法律就必须惩罚你，如果法律没有惩罚你，就是没有依法办案，这个案子就是错案。因此，我有理由这样认为，现行《婚姻法》对婚姻中过错方的惩处和对无过错方的保护都是远远不够的！我认为，如果《婚姻法》第四十七条这样写，效果就会大不一样了：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，应当少分；对于情节严重的应当不分；对于其隐藏或转移的财产应当责令其退回，如果不予退回，应当根据《婚姻法》第四十七条第二款的规定对其妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁”。就本案而言，如果对马蓉隐藏、转移、侵吞财产少分，那么少多少呢？按平分5000万算，给她4000万？显然这个数额仍然不少！因此，对于她这种情节严重的隐藏、转移财产的过错方应当不分！对于她隐藏转走的财产，应当责令其退回，如果不予退回，应当按妨害民事诉讼进行论处。当然，对于她没有进行转移（或无法转移）的财产，比如车辆、公司股权可以依法分割。

       说到公司股权，我的心中还有一个疑问，那就是，原来登记在马蓉和宋喆名下的公司股权为何变更到了王宝强名下？是谁把它变更的？有人说是王宝强早知妻子出轨，股权变更是保护财产，也有人说是马蓉操作的，并非宝强自己变更，因为马蓉已经把家中现金以及账户中的钱财全部转移，公司早已是空壳。果真是这样的话，那么马蓉背后可能有法律人指点；因为，如果马蓉是公司股东或成员，将公司的巨额财产卷走，其行为构成职务侵占罪：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。如果她不是公司成员，卷走自家的财产，顶多就是违反了《婚姻法》第四十七条的规定，可以少分或不分财产，钱财已经到手了，还在乎什么少分、不分！当然，如果其转移财产是在股权变更之前，其还是公司成员期间，其行为仍然构成职务侵占；如果宋喆参与了马蓉隐藏、转移财产，其构成共同犯罪。

      这十多年来，我作为一名研究婚姻家庭法律的律师，接触了许多象王宝强一样婚姻背叛的受害者，我看到了许多婚姻的背叛者，从出轨到转移、侵吞财产到家庭走向破裂的残酷现实！同时，这十多年来，我国的离婚率持续攀升，出轨门事件愈演愈烈，对家庭、对社会、对下一代的负面影响、对伦理道德的破坏不断加深；许多在“出轨门”阴影中挣扎和煎熬的人们，他们普遍缺少家庭生活的安全感和幸福感。这些问题的产生，虽然有其复杂的社会原因，但是，我认为，现实中婚姻中，过错方的违法成本过低、风险太小是导致出轨、转移、侵吞财产等破坏婚姻家庭的离婚案件连年上升的根本原因所在！柏拉图曾说：“法律的基本意思就是让公民尽可能的幸福，并在友好的关系中最高度地结合在一起”。阿奎那说：“法律的首要和主要目的是公共幸福的安排”。如果我们的法律没有真正起到让公民尽可能的幸福、让婚姻双方在友好的关系中最高度的结合在一起的作用，那么，这样的法律就是不完善的、是与大众意志相背离的。

      事物是变化的，社会是发展的。法律也需要有一个不断完善的过程。随着社会的发展和变化，当某项法律或法律条文不能适应大多数人意愿，我们的立法部门就应该迅速组织做出修正。法律必须公正，它要时刻体现大多数人的意愿。眼下王宝强的离婚案，应该是近年来出现的最典型、最受公众关注的离婚案，法律最终如何判决，该判决能否实现符合广大民众心理预期的、真正意义上的公平正义，我们拭目以待。